RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO EN LAS
ASOCIACIONES CIVILES
Por Víctor Hugo Chanduví C. * (Artículo Publicado en la
Revista IURA. Vol.3.N°1, Enero-Junio-2018-Trujillo, Perú)
Resumen
Este
artículo tiene el propósito de estudiar la figura de la responsabilidad civil en
los miembros que integran el consejo directivo de las asociaciones sin fines de
lucro, reguladas en el Código Civil y que participan activamente en la vida
económica del país desarrollando actividades culturales, deportivas, sociales, educativas,
etc. Los miembros del consejo directivo pueden
asumir responsabilidad por actos que causen daño a la asociación y esta
consiste en la obligación legal de resarcir el daño ocasionado, restaurando el
patrimonio de la asociación perjudicada.
Palabras Clave
Consejo
Directivo, Responsabilidad Civil, Asociación Civil
Abstract
This article aims to study the role
of civil liability in the members of the Board of Directors of non-profit
associations, which are regulated in the Civil Code and are entities that
actively participate in the economic life of the country developing Cultural,
sports, social, educational, NGO, etc. activities. Being interested in studying
the responsibility that could be assumed by its members of the Directing
Council for its acts that cause harm to the Association, to the extent that
civil liability is a consequence of the damage caused, and consists in the
legal obligation to compensate the damage caused, Restoring the heritage of the
impaired Association.
Keywords
Board of Directors, Civil Liability,
Civil Association
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* Víctor Hugo Chanduví Cornejo, doctor en Derecho, consultor
de empresas – Profesor principal de Derecho Comercial e Historia del Derecho -
Autor de publicaciones en el área de su especialidad.
1. ANTECEDENTES
Primer Código Civil de 1852
Por
ley del 23 de diciembre de 1851, bajo la presidencia de don José Rufino
Echenique, se dispone la promulgación del Código Civil de 1852, el mismo que no
regula la figura de la asociación civil sin fines de lucro.
Segundo Código Civil de 1936
A los
30 días de agosto de 1936, el presidente del Perú, don Oscar R. Benavides,
promulgó mediante la ley N° 8305 el Código Civil de 1936. En la sección tercera destinada a las personas
jurídicas y en el Título II regula la figura de las asociaciones en sus artículos 46 al 63.
El artículo
61 señalaba que “La asociación pierde su capacidad jurídica con la declaración
de quiebra. En caso de insolvencia deben los órganos directivos provocar
aquélla, y si hay morosidad responderán a los acreedores del perjuicio que les
resulte”. Es el único artículo que habla de responsabilidad de los órganos de
gobierno en el caso de causar daño a terceros. No habla de manera expresa de la
responsabilidad de los miembros del Consejo Directivo.
Tercer Código Civil de 1984
El
nuevo Código Civil entró en vigencia el 14 de noviembre de 1984, el cual fue
promulgado a los veinticuatro días del mes de julio de 1984 por el presidente constitucional de la República Don
Fernando Belaunde Terry, siendo Ministro de Justicia don Max Arias Schreiber
Pezet
En el
Libro Primero Derecho de las Personas, Sección Segunda Personas Jurídicas, Título
I Disposiciones Generales (artículos 76 al 79) y en el Título II se regula la Asociación
Civil en los artículos 80 al 98 del Código Civil.
2. TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La
responsabilidad de los directivos de las asociaciones está señalada en el artículo 93 del actual Código Civil, que
establece que “Los asociados que desempeñen cargos directivos son responsables
ante la asociación conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos
que no hayan participado del acto causante del daño o que dejen constancia de
su oposición”. Al respecto,
Juan Espinoza Espinoza en su comentario que realiza al Código Civil
Comentado. Tomo. I Gaceta Jurídica (Gaceta Jurídica, tomo I, pág. 1455-
codigo-civil-comentado-tomo-i.pdf) manifiesta:
“La responsabilidad solidaria de los
miembros del consejo directivo ante la asociación es de
naturaleza contractual. Sin embargo, si la actividad de
los miembros del consejo directivo daña a un asociado
individualmente considerado (ejemplo, si se le excluye de la asociación sin
motivo justificado o no se le permite ejercer sus derechos como
asociado), la responsabilidad será de naturaleza extracontractual. Dentro
de este último supuesto, también se encuentra el tercero (como podría
ser un acreedor de la asociación), que se pudiera perjudicar con
el actuar dañino de los miembros del consejo directivo. Es
importante distinguir la responsabilidad (personal) de los miembros
del consejo directivo, de la responsabilidad de
la persona jurídica (en este
caso, la asociación) por los actos de los
miembros del consejo directivo. El artículo 93 del Código
se refiere al primer tipo de responsabilidad “
Igual
sentido encontramos en la Ley General de Sociedades Ley N° 26887 en relación a
los directores de las sociedades anónimas. Podremos advertir, sin embargo, que
una primera aproximación al concepto de responsabilidad la encontramos en el
Código Civil que la concibe como la consecuencia de la comisión de un acto
ilícito que causa daño a otro y obliga al que lo cometió a resarcir o
reintegrar el patrimonio del perjudicado.
Ahora
bien, para cometer un acto ilícito se tiene que violar una norma jurídica.
Cuando la norma que se viola es una conducta tipificada en el Código Penal se
trata de un delito y el autor está obligado a reparar los daños materiales y morales
causados.
La
responsabilidad civil consiste en la obligación legal de resarcir el daño
ocasionado; tiene la función de reintegración patrimonial, es decir, que el
resarcimiento cumple el cometido de restaurar el patrimonio del perjudicado. Es
una obligación predeterminada si se genera de una violación contractual o una obligación
nueva si resulta de la violación de cualquier norma. El autor nacional Lizardo
Taboada Córdova manifiesta “que la responsabilidad civil constituye uno de los
tópicos centrales del derecho privado en la actualidad. Sin embargo, y a pesar
de la enorme importancia del tema, en nuestro sistema jurídico no existe un
estudio sistematizado sobre la responsabilidad civil en general.” (Taboada
Lizardo, 2001: 9)
El
Código Civil regula la responsabilidad contractual y la responsabilidad
extracontractual, ambas responsabilidades nacen por imperio de la ley; es decir
tanto la contractual como la extracontractual son sanciones establecidas por la
ley cuando se causa daño y lo que caracteriza a ambas responsabilidades es la
indemnización, que es la consecuencia jurídica de la responsabilidad civil.
El
deber jurídico en la responsabilidad
contractual es el incumplimiento de la obligación pactada y en la
extracontractual no causar daño a los demás. El deber jurídico genérico está
consagrado en el art. 1969 del C.C.
Lizardo
Taboada Córdova, en el curso Responsabilidad Civil Contractual y
Extracontractual, dictado en la Academia de la Magistratura- modalidad a distancia, sostenía: “ como es
sabido, la disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los
particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien
se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre
los sujetos ningún vínculo de orden obligacional. Cuando el daño es consecuencia
del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos
doctrinarios de “responsabilidad civil contractual”, y dentro de la
terminología del Código Civil peruano de responsabilidad derivada de la
inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin
que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso
existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una
obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no
causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada
"responsabilidad civil extracontractual". La responsabilidad civil
extracontractual es consecuencia entonces del incumplimiento de un deber
jurídico genérico, mientras que la responsabilidad civil obligacional o
contractual es producto del incumplimiento de un deber jurídico específico
denominado "relación jurídica obligatoria".
La
responsabilidad civil se ha convertido en el medio sancionador normal, cumple
una función reguladora y complementaria que absorbe las reglas jurídicas por el
principio de responsabilidad.
El
maestro argentino Alterini manifiesta que
“la obligación de reparar el daño ha sido considerada por los autores
como una sanción, más propiamente como una sanción resarcitoria, para diferenciarla
de la sanción represiva propia del ámbito penal” (Alteniri, 1974: 15 )
Consecuentemente
se produce una distribución social de
los daños porque los que crean un riesgo deben soportar las consecuencias.
En
cuanto a la naturaleza de la responsabilidad, las corrientes doctrinarlas se
dividen en dos campos.
a.- La
responsabilidad subjetiva.- Requiere la existencia de culpa o dolo por parte
del autor del daño o perjuicio
b.- La
responsabilidad objetiva.- La obligación de indemnizar se produce en razón de
lo que ésta ocasiona, prescindiéndose de si hubo o no culpa del agente.
3.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD
A.- El
acto dañoso.- Debe ser un acto voluntario por una acción o una omisión. La
doctrina distingue en los actos voluntarios el intencional o doloso y la
negligencia o culposo.
B.- La
ilicitud.- El acto debe ser considerado como ilícito por el Derecho,
comprendiéndose el ilicitud civil u obligacional y el ilícito delictual o cuasi
delictual. Puede consistir en la ejecución u omisión o en la inejecución total,
parcial o defectuosa de un deber.
C.- La
culpabilidad:- Es la base de la responsabilidad, supone la ilicitud del acto y
se refiere a ésta y no al perjuicio. Puede haber culpabilidad aunque el daño no
sea previsible y aun cuando pueda ser previsible una ganancia como producto del
acto ilícito. Pero también puede haber dolo sin la intención de perjudicar.
En
cuanto a la responsabilidad civil de los
directivos de las asociaciones está señalada en el artículo 93 del actual Código Civil y se encuentra enmarcada en la llamada teoría
organicista que destaca la relación entre la persona jurídica y el órgano social,
de manera que cuando el directivo incumple sus obligaciones incurre en
responsabilidad orgánica asimilaba a la responsabilidad civil contractual.
La
responsabilidad contractual de los
asociados que desempeñan cargos directivos se genera por la inobservancia,
incumplimiento, trasgresión o infracción de las normas legales, conforme a las reglas de la representación,
excepto aquellos que no hayan participado del acto causante del daño o que
dejen constancia de su oposición.
El
acto jurídico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio
de otra persona, dándose lugar a la figura jurídica de la representación.
La
representación es una figura jurídica en virtud de la cual una persona
denominada representante celebra uno o más actos jurídicos en cautela de los
intereses de otra denominada representada.
La
representación puede ser legal, cuando emana de la ley y voluntaria o
convencional cuando emana de la convención entre las partes.
La
representación legal tiene su fundamento
en la función tuitiva del ordenamiento jurídico de los derechos subjetivos de
las personas naturales o jurídicas, que por carecer de capacidad de ejercicio o
por una situación de hecho requieren de la cautela de sus intereses; o por su
condición de entes abstractos, en el caso de las personas jurídicas, cuando en
la ley de su creación o en el acto constitutivo no se ha previsto el modo de
ejercer sus derechos ante determinadas situaciones.
En la
representación legal tenemos la representación de los incapaces, la
representación de los desaparecidos y ausentes; la representación de la
sociedad conyugal; la representación de los establecimientos abiertos al
público y la representación de las personas jurídicas.
La
representación voluntaria emana de un acto jurídico unilateral, siendo ésta una
de sus características más propias y típicas; lo cual lo diferencia del
mandato, toda vez que este es un contrato que supone bilateralidad.
La
responsabilidad contractual de los
asociados que desempeñen cargos directivos se genera por la inobservancia o infracción de las normas legales, conforme a las reglas de la representación
que acabamos de exponer; excepto
aquellos que no hayan participado del acto causante del daño o que dejen
constancia de su oposición. Esta es una fórmula parecida a la de los directores
en las sociedades anónimas.
En
relación al daño, la ley peruana recoge el sistema subjetivista al
precisar que debe tener como causa el
dolo, el abuso de facultades o la negligencia grave por impericia o imprudencia.
Desde el punto de vista procesal, esto obliga a probar que no se actuó con dolo
o culpa o que no se abusó de las facultades.
La
responsabilidad civil obliga a los directivos a indemnizar a quienes resulten
afectados por los daños o perjuicios que sus acciones originen. Fuentes de las
obligaciones están constituidas por la ley, el estatuto social, los acuerdos de
la asamblea válidamente adoptados, los del propio consejo directivo, así como
las relaciones derivadas de la vinculación entre el directivo y la asociación.
La
responsabilidad como contenido jurídico de la norma legal lleva implícitamente
la imputabilidad de un sujeto, autor de un acto u omisión con el que se ha
causado un daño. Igualmente está implícita la obligatoriedad del resarcimiento
del daño en términos económicos o patrimoniales y, finalmente, comprende la
afectación patrimonial del obligado.
En la legislación
nacional y el Derecho Comparado no se considera la culpa leve como causal de
responsabilidad de los directivos. Así solo responderán del daño causado por
culpa lata, que en la doctrina se equipara al dolo; igualmente responden por el
abuso de facultades o negligencia grave, de tal suerte que la norma legal contiene un claro fundamento de
equidad por cuanto la gestión administrativa y la dirección de la asociación por el consejo
directivo implica la toma de decisiones y actuaciones, cuyos resultados o
efectos llevan una cuota de riesgo. Y puede ocurrir que aun poniendo el mismo
cuidado y la misma atención en un asunto, los resultados sean unas veces
favorables y otros adversos. Por esta razón la ley no considera la culpa leve, pero sí se fija en la culpa
lata.
La
responsabilidad civil de los directivos cobra especial importancia por el rol
que cumplen las asociaciones en las diversas actividades económicas,
culturales, deportivas, sociales, educativas y también como ONG, captando dinero nacional e
internacional. En la actualidad, las asociaciones administran un patrimonio
importante y es necesario que las autoridades le presten mayor atención, a fin
de que estas cumplan con la finalidad para la cual fueron creadas.
Por
tal motivo los asociados pueden impugnar judicialmente los acuerdos que violen
las disposiciones legales o estatutarias, en resguardo de los intereses de la
misma asociación.
Artículo 92º.- Impugnación judicial de acuerdos
“Todo
asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias.
Las
acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días
contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los
asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo,
por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente
de emitir su voto.
Si el
acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro
de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar.
Cualquier
asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez
del acuerdo.
La impugnación
se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como
proceso abreviado.”
4- ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MIEMBROS
DEL CONSEJO DIRECTIVO
La
acción de responsabilidad regulada en el Código Civil es de carácter contractual en razón a que tiene por finalidad el
resarcimiento o indemnización por los daños causados de conformidad con el
artículo 1321 del Código Civil que establece: “ Queda sujeto a la indemnización
de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación
o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño
emergente como el lucro cesante, en cuanto
sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.” En los casos
de dolo o culpa grave o inexcusable el resarcimiento comprende los daños
inmediatos y directos previsibles e imprevisibles al momento de contraer la
obligación, mientras que en los casos de culpa leve los daños inmediatos y
directos solamente previsibles al momento de
asumir la obligación
5- EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTIVOS
“Artículo
93º.- Responsabilidad de los directivos
Los
asociados que desempeñen cargos directivos son responsables ante la asociación
conforme a las reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan
participado del acto causante del daño o que dejen constancia de su oposición.”
No es responsable el directivo que habiendo participado en el acuerdo o que
habiendo tomado conocimiento de él, haya manifestado su disconformidad en el
momento del acuerdo o cuando lo conoció, siempre que haya cuidado que tal
disconformidad se consigne en acta e inclusive que haya hecho constar su desacuerdo por carta
notarial.
Esto
obliga a los directivos a asumir sus
responsabilidades a plenitud y en forma consciente, así como hacer uso de las
atribuciones de que están investidos.
6.- TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN
La titularidad
de la acción de indemnización corresponde a la asociación cuando ésta es la directamente afectada.
Después
la titularidad corresponde a los socios porque el daño provocado repercute sobre todos ellos que ven
perjudicada a la asociación, la que fue creada para cumplir un fin lícito de
conformidad a la Constitución Política del Perú. El inciso 9 del artículo 2 de
la Constitución establece que las personas, tanto naturales como jurídicas,
realizan distintas actividades culturales, deportivas, económicas, ideológicas,
laborales, políticas, religiosas, sociales o de cualquier otra índole.
El Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 02243-2010-PA/TC
(http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02243-2010-AA%20Resolucion.html) ha establecido que este derecho tiene una doble dimensión.
a.
Una dimensión positiva que abarca las facultades de conformar
asociaciones (derecho a formar asociaciones), la de afiliarse a las
organizaciones existentes y la de permanecer asociado mientras no se incumplan
las normas estatutarias.
Dentro de la facultad de conformar
organizaciones se encuentra comprendida la posibilidad de estructurar,
organizar y poner en funcionamiento la asociación (principio de auto
organización), la que se materializa a través del estatuto, que debe establecer
como mínimo reglas acerca del comportamiento exigido a los socios y de las
cargas que se les imponen, así como de los derechos y de la manera en que el
socio puede terminar el vínculo con la asociación o ser excluido de ella.
En este contexto el ejercicio del derecho de
asociación supone un número plural de personas que acuerdan de manera autónoma,
libre y espontánea la creación de un ente para realizar un proyecto común,
pacífico y lícito.
El Tribunal
Constitucional considera que el derecho de asociación se concreta en la
existencia de personas jurídicas, libres y capaces para ejercer derechos y
contraer obligaciones, a fin de responder autónomamente por su devenir social,
en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre
ligado a la obtención de lucro.
b. En su dimensión negativa comprende la
facultad de toda persona para negarse a formar parte de una determinada
asociación, así como el derecho a no ser obligado a integrarla o el derecho a
no seguir asociado contra su voluntad o retirarse de una, cuando así lo desee.
Esta manifestación negativa se encuentra
reconocida en el inciso 2 del artículo 20 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, cuyo texto señala que “Nadie podrá ser obligado a pertenecer
a una asociación”.
Por tanto, aquellas normas contenidas en los
estatutos que impidan el ejercicio del derecho de asociación en su
manifestación negativa contravienen no sólo la Constitución sino también la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Por dicha razón, ninguna asociación
puede denegar las solicitudes de retiro, renuncia o desafiliación que presenten
sus asociados.
El derecho de asociación garantiza que a nadie
se le pueda impedir ni prohibir que se asocie, mientras sea para fines lícitos,
y que ninguna persona pueda ser forzada u obligada a asociarse.
7. SUJETO DE DERECHO
En los sistemas jurídicos se establece que el
sujeto de derechos y obligaciones es la persona; sin embargo, la persona
jurídica siempre resulta ser un grupo de personas que buscan la consecución de
fines comunes, ya sean altruistas o lucrativos; lo cual significa que nos
encontramos frente a un ente distinto del ser humano entendido como persona y,
por ende, el concepto que nos brinda el ordenamiento jurídico abarca mucho más.
En el Quinto Pleno Casatorio Civil -Sentencia
del Pleno Casatorio- Casación Nº 3189-2012-LIMA NORTE publicada en el Diario
Oficial El Peruano, sábado 9 de agosto de 2014, se estableció que “Las personas
jurídicas son un sujeto de derecho distinto de sus miembros, razón por la cual
este centro ideal normativo es también sujeto de obligaciones y derechos. Pues bien, (...) los sujetos jurídicos pueden
distinguirse en sujetos individuales o entes colectivos. Los primeros se
identifican con las personas físicas (...) Los segundos, se dividen a su vez en
entes colectivos reconocidos como personas jurídicas y entes desprovistos de
reconocimiento formal (...)”.
Estos
entes colectivos, que entendemos como personas jurídicas, existen para el
ordenamiento jurídico a pesar de ser abstracciones o entelequias, se encuentren
o no inscritas en los registros públicos y, en consecuencia, tienen una
realidad jurídica innegable como titulares de situaciones jurídicas subjetivas
de ventaja o desventaja. Consideramos que la categoría jurídica genérica de
sujeto de derecho recae tanto en el ser humano y en lo que entendemos como
persona jurídica, más allá de ser una creación del derecho que simplifica las
situaciones jurídicas subjetivas.
La existencia de un sujeto de derecho como la persona
jurídica responde a que esta resulta ser distinta a los sujetos de derecho que
la integran. Se establecen dos esferas jurídicas diferenciadas, tanto en la
adopción de decisiones como en la manifestación de las mismas, así como en la
existencia del patrimonio diferenciado de cada uno de estos sujetos de
derecho.
De
esta manera que “(...) estos entes colectivos, queremos puntualizar, existen
para el derecho a pesar de ser abstracciones jurídicas, éstos tienen una
realidad innegable a tal grado que pueden contraer obligaciones y tener
derechos (...). No puede soslayarse el desarrollo de la vida en relación de las
personas naturales que constituyen sujetos de derechos individuales, quienes
utilizando el ordenamiento jurídico a efectos de facilitar el desarrollo de sus
actividades, para obtener fines altruistas o lucrativos, buscan agruparse
utilizando para ello los mecanismos que establece el ordenamiento jurídico a fi
n de realizar en conjunto fines comunes, sean lucrativos o no.
“(...)
en la vida observamos cómo se dan supuestos de hecho en los que hay una
pluralidad de personas que se agrupan para conseguir un fin común a todas ellas
(...). Esta abstracción, en cuanto a la génesis de la persona jurídica, permite
que su desarrollo se produzca
independientemente de las personas naturales que la componen; sin
embargo, la adopción de los acuerdos de éstas deben realizarse en atención a la
normativa vigente, teniendo en cuenta que nos encontramos frente a un negocio
jurídico, adoptado en base al quórum y mayoría establecida en la ley y los
estatutos propios de la persona jurídica, como lo veremos más adelante. Por ello es que el Código Civil de 1984 estableció
en su artículo 78 que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus
miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella
ni están obligados a satisfacer sus deudas. No es extraño concluir que existe
en la persona jurídica una separación de patrimonios y de responsabilidades,
dado que las actividades del ente y su patrimonio son independientes a los
integrantes de ésta” (Pleno Casatorio-
Casación Nº 3189-2012-LimaNorte publicada en el Diario Oficial El Peruano,
sábado 9 de agosto de 2014)
8. RESPONSABILIDAD PENAL
El
artículo 198 del Código Penal Peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley
N° 29307, publicada el 31 de diciembre del 2008, establece:
“Artículo 198.-
Administración fraudulenta
Será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de
administración o representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio
de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados,
auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados,
la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances,
reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier
artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la
situación de una persona jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento,
falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo,
acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir
utilidades inexistentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de
administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o
externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con
los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la
persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el
patrimonio de la persona jurídica.”
En su
artículo “Análisis y comentario del delito de administración fraudulenta”,
Alberto Juárez Muñoz establece que este delito comprende a las ocho formaciones
delictivas en las que puede incurrir el sujeto que lleva las riendas de una persona
jurídica, desacatando normas básicas de conducción que le han sido impuestas
por la Ley General de Sociedades, las que esencialmente se refieren a la
veracidad en la información sobre la real situación económica y financiera de
la persona jurídica, con lo que se tiende a proteger el patrimonio social y el
interés de las comunidades interna y externa.( Revista Lex-Lima, 2016,págs.
187-219)
Tras simplificar las diversas variables que
contiene el amplio articulado penal para facilitar su aprendizaje y
comprensión, Juárez Muñoz aclara los supuestos normativos que integran cada una
de las modalidades penales, comprendiendo que se trata de un delito contra el
patrimonio que protege la posibilidad de que se cause un daño económico a los
interesados, aun cuando en la mayoría de sus párrafos se verifica actos de
falsedad, implicancia de normas de la Ley General de Sociedades y hasta
conductas omisivas propias.
La
norma se refiere a la persona jurídica para abarcar todos los sujetos de
derecho que conocemos. En el Código Civil encontramos el término “persona
jurídica” que designa a las organizaciones que no tienen finalidad lucrativa y a
las previstas en leyes especiales que sí tienen finalidad lucrativa. Las que no
tienen finalidad lucrativa son las asociaciones, las fundaciones, los comités,
los que a su vez pueden ser inscritos y no inscritos, y las comunidades
campesinas y nativas.
Las
personas jurídicas con fines de lucro se encuentran reguladas en la Ley General
de Sociedades y la Ley N° 21621 regula
la empresa individual de responsabilidad limitada, que comprende las sociedades
de personas que son las colectivas y las comanditarias y las sociedades de
capital que son la sociedad de responsabilidad limitada (S.R.LTDA) y la
sociedad anónima en sus formas de sociedad anónima cerrada (S.A.C), ordinaria (S.A.) y
la abierta (S.A.A). También existen otras personas jurídicas reguladas por
leyes especiales como son las cooperativas y sociedades mercantiles sujetas al
régimen de la pequeña y mediana empresa, Ley de Bancos y Ley de Mercado de
Valores.
Como
señala A. Borda en su Manual de Derecho Civil, la persona jurídica es sin lugar a dudas una
agrupación de personas distinta a las
que la personifican, con derechos y obligaciones tan iguales como los que
tienen las personas que la conforman; sin embargo, aun cuando en el ámbito real
sea solo una creación del Estado, se desenvuelve en la sociedad entre
relaciones iguales a las personas físicas. (https://es.slideshare.net/Coleman78/borda-guillermomanualdederechocivilpartegeneral)
Carlos
Fernández Sessarego señala: en su artículo de la Revista DÍKÉ ¿Qué es ser “persona” para el derecho? Establece que “El derecho positivo no tiene
otra opción, reiteramos, que reconocer que no hay más personas que los seres
humanos, individual o colectivamente considerados. Es decir, las cuatro
“maneras del ser” a las que hemos hecho referencia con anterioridad. No cabe la
posibilidad que la política legislativa
concluya
resucitando a Incitatus - el caballo al cual Calígula hizo Cónsul - como
persona
o que nos recomiende que se otorgue la calidad jurídica de persona al
“césped”,
que supuestamente tiene el derecho a no ser hollado por el ser humano, o al
“camarón” que tendría el derecho a no ser pescado porque tendría derecho a la
vida.
En
estas hipótesis referidas en el párrafo precedente, son los seres humanos los
que tienen el derecho a contar con áreas verdes bien conservadas para su
esparcimiento y por razones estéticas. Y es también a los seres humanos a los
que le interesa que, para su deleite
como consumidor, no se extinga el camarón a consecuencia de una pesca incontrolada.
En
síntesis, persona es el sujeto de derecho. Sujeto de derecho que no es otro que
el ser humano, individual o colectivamente considerado. Ser humano cuya
naturaleza es ser una unidad psicosomática sustentada en su libertad. Ninguna
política legislativa debería contrariar esta realidad ya que ello tendría como
consecuencia el desnaturalizar el sentido del derecho para la vida humana. Es
decir, del derecho creado, como exigencia existencial, por seres humanos libres
y coexistenciales, que requieren de normas jurídicas, valiosamente concebidas,
que le permitan realizar su personal proyecto de vida dentro del bien común. “
((http://dike.pucp.edu.pe/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_13.PDF)
En
cambio el artículo 78 del Código Civil,
cuando enuncia que la persona jurídica tiene existencia distinta de sus
miembros y ninguno de estos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de
ella ni están obligados a satisfacer sus deudas., está distinguiendo a la
persona natural de la jurídica. Consecuentemente como las personas jurídicas se rigen a través de
órganos de gobierno, que están integradas por personas naturales, éstos pueden
causar daño contra la persona jurídica, sus socios u asociados y los terceros,
teniendo que asumir la responsabilidad que establece la ley especial y el
Código Civil.
Los miembros del consejo directivo de
las asociaciones pueden ser procesados por el delito de lavado de activos
regulado por el D .Leg. N° 1106. De acuerdo con el doctor Víctor Prado
Saldarriaga, “el delito de lavado de activos está tipificado en tres
modalidades: 1.actos de conversión y transferencia (artículo 1°), 2.actos de
ocultamiento y tenencia (artículo 2°), 3.actos de transporte y traslado de
dinero en efectivo o títulos valores (artículo 3°).” (Víctor Prado Saldarriaga:
(www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3247_lav_activos_1.pdf )
Además señala las siguientes características
comunes: “1. son tipos penales representativos y no literales (de
activos cada conducta representa una etapa del proceso de lavado), 2. el objeto
de acción del delito lo constituyen activos (dinero, bienes, efectos o
ganancias) de origen ilícito (generados o derivados de una actividad criminal),
3. son delitos dolosos (dolo directo o dolo eventual: “debía presumir”), 4. son
delitos de tendencia interna trascendente (con la finalidad de evitar la
identificación de su origen, su incautación y decomiso), 5. son delitos comunes
o de dominio (cualquier persona puede ser autor del delito). 6. son delitos de
consumación instantánea o permanente (la tentativa sólo es posible en los actos
de conversión), 7. son sancionados con penas conjuntas privativa de libertad ( no
menor de 8 ni mayor de 15 años) y multa ( no menor de 120 a 350 días multa).” (
Víctor Prado Saldarriaga: (www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3247_lav_activos_1.pdf )
Respecto
al objeto de acción del delito en el proceso
del lavado de activos, Prado Saldarriaga explica:
1. El objeto de acción del delito lo
constituyen activos de origen ilícito a los cuales se les generará una
apariencia de legitimidad a través de sucesivas mutaciones cualitativas o
cuantitativas, 2. Ahora bien, en un plano operativo podemos distinguir tres
clases de bienes: • los que son producto directo e inmediato de un delito
precedente y que serán el objeto de acción en los delitos de conversión a
través de actos de colocación; los que
son bienes transformados y que son aquellos resultantes de prácticas de
intercalación, los cuales serán objeto propio de delitos de transferencia; •
los bienes mezclados que son los que fusionaron bienes lícitos más bienes de
fuente ilícita. Ellos se constituyen en el objeto de acción de los delitos de
ocultamiento y tenencia mediante actos de integración. ( Víctor Prado Saldarriaga: (www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3247_lav_activos_1.pdf )
Según el mismo
autor son actos de conversión los que están
tipificados en el artículo 1 del decreto legislativo 1106. “Se criminalizan conductas vinculadas con la
etapa inicial del proceso de lavado de activos (colocación) los actos de
conversión que involucran a todas las modalidades de colocación o movilización
primaria del capital liquido o dinero en efectivo u otros bienes (metales
preciosos) obtenidos de una actividad criminal previa. Incluyendo los actos de
recolección y acopio de bienes (el prelavado), que pueden ser ejecutados por el
propio autor del delito precedente (el autolavado). Las modalidades más
recurrentes de este delito corresponden a prácticas de inserción o de
sustitución del dinero ilícito original a través de operaciones de inmisión
financiera (abrir cuentas bancarias) o de su mutación cualitativa o cuantitativa
en otros bienes (cambio de moneda o de denominación numeraria, adquisición de
bienes muebles o inmuebles, adquisición de tarjetas prepago o cheques de
viajero, compra de acciones, electrodomésticos, automóviles, etc.)
1. Transporte
y traslado transfronterizo de dinero en efectivo (modalidad especial de delito
en el artículo 3)
2. Fraccionamiento
o estructuración del dinero para proceder a depósitos o inversiones (prácticas
de estructuración, uso de pitufos)
3. Empleo
de cómplices en el sector financiero para posibilitar la inserción a través de
ellos del producto ilícito (agentes de banca, bolsa, agentes de seguros).
4. Colocación
fraudulenta de los productos ilícitos en instituciones financieras no
tradicionales ( hawala, casas de cambio, remesadoras, casas de pignoración o empeño,
servicios postales, mercados y bodegas autorizadas).
5. Pago
en efectivo de servicios (hoteles, restaurantes, supermercados, casinos, etc.).
6. Adquisición
o arriendo de bienes con pagos en efectivo (inmuebles, compra de joyas
empeñadas, automóviles de segunda mano, etc.).
Modalidades más comunes de actos de conversión,
los actos de transferencia también están tipificados y sancionados por el
artículo 1 del Decreto Legislativo 1106.
1. Se
materializan como una secuencia continua y diversificada de operaciones con
bienes transformados, es decir, con aquellos que representan una primera
modificación cualitativa producida en la etapa de colocación ( ellos ya no son
más el dinero generado por el delito precedente o producto sino un nuevo bien
obtenido o transformado)
2. Se
trata, pues, de actos reiterados de circulación de operaciones financieras,
comerciales, contractuales, etc.
3. Los
actos de transferencia procuran alejar los bienes de su primera transformación mediante
la sucesión en serie y de modo continuo de complicadas y diversificadas transacciones.
4. No
se trata solo de transferencias electrónicas bancarias sino de toda clase de
actividades capaces de producir nuevas transformaciones de bienes como
permutas, reventas, organización, auspicio o patrocinio de espectáculos
financiados o cofinanciados, o cualquier otra forma de negocios jurídicos que
conlleven la traslación o intercambio del dominio con bienes legítimos de
terceros, sea que se realicen a título oneroso o gratuito con saldos favorables
o deficitarios (lo importante no es ganar sino legitimar ).
Actos
de ocultamiento o tenencia:
1. Se
encuentran criminalizados en el artículo 2 del Decreto Legislativo 1106.
2. Son
aquellas operaciones que consolidan el momento final del lavado de activos o
etapa de integración.
3. Es
una práctica propia de los testaferros que pueden aparecer como asesores
financieros, empresarios, apoderados, administradores, representantes,
locadores, etc.
4. Se
trata de conductas que recaen exclusivamente sobre bienes mezclados, es decir,
sobre aquellos que por sus sucesivas transformaciones adquirieron una sólida
pero ficticia apariencia de legitimidad en la etapa de transferencia y que
permite ahora que puedan fusionarse con bienes lícitos radicados en cualquier
espacio económico o financiero y mantenerse ocultos o disimulados bajo ese
estado.
5. No
se trata de esconder físicamente los bienes lavados (la expresión ocultamiento
indica disimulación) sino por el contrario hacerlos visibles y socializarlos
conjuntamente con bienes de origen lícito en nuevas inversiones o fusiones.
6. El
agente debe saber o presumir la condición de bienes lavados cuando los mezcla
con bienes legítimos propios o de terceros, integrándolos y procurando mantener
a la vez que consolidar esa calidad todo el tiempo que le sea posible (delito
permanente)
De
acuerdo al artículo 2 del Decreto Legislativo 1106 los actos tipificados son:
1.
adquirir, 2.utilizar, 3.guardar, 4.administrar, 5.custodiar, 6.recibir,
7.ocultar y 8.mantener en su poder actos de transporte y traslado de dinero o
títulos valores
Prado
Saldarriaga manifiesta que este
delito está regulado en el artículo 3 y es una acertada innovación del decreto
legislativo 1106, consiste en prácticas
abiertas o encubiertas de desplazamiento físico, interno o externo, de dinero
en efectivo de cualquier denominación o nacionalidad pero de origen ilegal. Se
le considera la manifestación más histórica y básica del lavado de activos (contrabando
de dinero o correos de efectivo). También se comprende como objeto de acción de
este delito a títulos valores al portador o instrumentos financieros negociables.
Este delito es una modalidad especial y tiene lugar durante las etapas de
colocación. El artículo 3 tipifica las siguientes modalidades delictivas:
1. Transporte
o traslado en el interior del país, 2.hacer ingresar al país y 3.hacer salir
del país, actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores. En torno
a este delito cabe tener en cuenta lo regulado en la sexta disposición complementaria,
transitoria y final de la Ley 28306, modificada por la cuarta disposición
complementaria y modificatoria contenida en el Decreto Legislativo 1006.
También
es pertinente concordar su tipificación con lo regulado en el reglamento de la
obligación de declarar el ingreso o salida de dinero en efectivo y/o
instrumentos financieros negociables emitidos al portador aprobado por Decreto
Supremo N° 195-2013-EF. En base a estas normas se deben resolver tres problemas
hermenéuticos y prácticos:
1. Su
conexión con las infracciones contenidas en los numerales 6.1 y 6.2 y con las
consecuencias previstas en los numerales 6.3 y 6.4.
2. Las
competencias para la investigación penal o administrativa de casos de ingreso o
salida de dinero en efectivo o instrumentos negociables con un modus operandi
subrepticio y fraudulento.
3. El
procedimiento aplicable y la autoridad competente para la acreditación de
ingresos lícitos, actos de transporte y traslado de dinero o títulos valores:
1. Los
numerales 6.1 y 6.2 regulan reglas y prohibiciones para el ingreso y salida de
dinero en efectivo y títulos negociables al portador, fijando umbrales no
superiores a 10.000 y 30.000 dólares
2. Las
infracciones a tales disposiciones generan consecuencias sancionadoras que
consisten en la aplicación de multas (30% del valor no declarado en caso del
6.1) y en la retención total del dinero o instrumentos financieros al portador
(en los casos del 6.1 y 6.2. Todas estas medidas son de competencia de la SUNAT.
3. El
proceso de acreditación del origen lícito del dinero o instrumentos financieros
al portador es competencia exclusiva de la Unidad de Inteligencia Financiera
del Perú y el plazo de acreditación de 72 horas es en principio improrrogable.
4. El
proceso de acreditación sólo alcanza a los supuestos de ingreso y egreso no
fraudulento ni subrepticio, la no acreditación habilitará la competencia del
Ministerio Público para investigar penalmente tales actos (indicio de lavado de
activos).
5 Todo
acto de ingreso o salida fraudulentos o subrepticios constituyen también
indicios de lavado de activos y deben dar lugar a la incautación del dinero y
al inicio de investigación penal por el Ministerio Público.
La
estructura operativa en la modalidad interna(a cargo de los propios cárteles mexicanos)
es la siguiente:
1. El
jefe financiero, 2. el jefe operativo, 3 el coordinador de transporte, 4. el
jefe de célula, 5. el jefe de plaza y 6.
la red de transportadores.
En la
modalidad externa todo el proceso es realizado por el agente financiero
(contratista independiente norteamericano), la tipología del transporte y
traslado de dinero en la frontera México-Usa
El
artículo 4 del Decreto Legislativo 1106 regula un catálogo de circunstancias
agravantes y atenuantes específicas que operan con cualquiera de los delitos de
lavado de activos (Víctor Prado
Saldarriaga: (www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/3247_lav_activos_1.pdf )
8. Conclusiones
- De
conformidad con el artículo 93 del Código Civil los asociados que desempeñen
cargos directivos son responsables ante la asociación conforme a las reglas de
la representación. Esta responsabilidad en el Derecho Civil recae en el ámbito
contractual como extracontractual.
- En la
responsabilidad civil cuando el daño que se causa es consecuencia del
incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla de la responsabilidad contractual, es decir
de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones, como tener la
debida diligencia para gestionar la asociación, no cometer actos que la perjudiquen, etc.
-Los
directivos de la asociación, que no hayan participado del acto causante del
daño o que dejen constancia de su oposición, se exoneran de dicha
responsabilidad civil.
- El
delito de administración fraudulenta establecido en el artículo 198 impone al
actor un deber de fidelidad a la persona jurídica que administra, representa o
dirige, debido a la posición de privilegio que ostenta en ella.
- El
delito de administración fraudulenta protege el patrimonio social de la persona
jurídica; sin embargo, la acción del agente debe estar dirigida a los supuestos del mencionado
artículo 198 del Código Penal y si perjudica
a la sociedad con otras conductas, será pasible de la comisión de otros delitos
patrimoniales en perjuicio de la persona jurídica.
- El
sujeto pasivo está representado por la persona jurídica que sufre el perjuicio
patrimonial, pero también lo son los
socios, asociados, accionistas y terceros que tengan un legítimo interés en la
marcha de la persona jurídica.
-El
artículo 198 del CP designa al sujeto activo como “el que ejerciendo funciones
de administración o representación de una persona jurídica, realiza (…)”. En el
caso de la asociación desempeña las funciones de administración y
representación el consejo directivo que se designe, de acuerdo con los
artículos 82, 86 y el artículo 93 del C. Civil, que señala la responsabilidad
de los directivos
-El bien jurídico que protege el tipo
penal de administración fraudulenta está constituido por el patrimonio social
de la persona jurídica, entendido como una universalidad jurídica de derechos y
obligaciones. Así lo ha entendido el legislador. Por ello, al momento de legislar
ha ubicado la figura de fraude en la administración de personas jurídicas entre
los delitos rotulados con el nomen iuris de “delitos contra el patrimonio” en
el Código Penal. De otro lado, también se protege la tutela de la fe pública,
en el sentido de confianza, honestidad, buena fe en los negocios. (Expediente
N° 20821-2011)
- En los delitos de lavado de activos
regulado por el D. Leg. N° 1106 se deben
evaluar también el Acuerdo Plenario de la Corte Suprema N° 7-2009/cj-116 del 13
de noviembre de 2009 y el artículo 105 a del Código Penal introducido por la
ley 30077.
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EXPEDIENTE N° 20821-2011. Sentencia de fecha
5-9-2014, emitida por la primera Sala Especializada en lo Penal con reos en
cárcel de la Corte Superior de justicia de Lima, que condena a Guillermo Isaac
Alarcón Méndez (Presidente del Club Alianza Lima) como autor del deliro contra
el Patrimonio- Fraude en la Administración
de Personas Jurídicas, en agravio de la Asociación Club Deportivito
“Alianza Lima”
Revista: Lex-Lima. ISSN: 2313-1861.
Autor Juárez Muñoz Alberto- Año 2016. Volumen 14. N° 17, Paginación- 187-219.
Perú. Décimo octava Edición Actualizada. Editorial Perrot-1996- Bs.As. Argentina-
Víctor Hugo Chanduví Cornejo /
ejchanduvi @hotmail.com
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