LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD EN LA LEY N° 26887 – Ley General de Sociedades
THE LEGAL NATURE OF THE ACT ESTABLISHING THE
SOCIETY IN THE LAW No. 26887
Por Víctor Hugo Chanduví C.
RESUMEN
Fruto de la política económica liberal y tratando de
estimular la inversión y el mercado, se dictó la ley
General de Sociedades N° 26887
denominada Nueva Ley General de Sociedades.
Como sabemos las Sociedades Mercantiles estuvieron
reguladas en el Perú por las Ordenanzas de Bilbao de 1737 hasta que se promulga
el primer Código de Comercio de 1853,, posteriormente por el Código de Comercio
de 1902-aún vigente- y por ley N: 16123 del 06 de Mayo de 1966 se autorizó al
Poder Ejecutivo para promulgar la Ley “Libro de Sociedades Mercantiles” del
Código de Comercio, sobre la base del proyecto elaborado por la Comisión
reformadora del Código de comercio, creada por Ley N: 6606.
La Ley de
Sociedades Mercantiles, Ley 16123, fue promulgada por el gobierno del Arq.
Fernando Belaunde Ferry, Presidente Constitucional del Perú y derogó los
artículos 124 al 181, 211 al 236 y 958 a 960 del Código de Comercio vigente
desde 1902. Posteriormente mediante el D.Leg.N: 311 expedido el 12 de Noviembre
de 1984 por el poder Ejecutivo, se modificó la denominación y estructura de la
ley de Sociedades Mercantiles, transformándola en Ley General de Sociedades,
regulando las sociedades mercantiles y también las sociedades civiles (antes
normadas por el derogado Código Civil de 1936)
Mediante Decreto Supremo N: 03-85-JUS de fecha 14 de
Enero de 1985 publicado el 13 de Mayo de 1985, se aprobó el Texto Único
Concordado de la Ley general de Sociedades, vigente hasta el 31 de Diciembre de
1997.
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Doctor en Derecho, con cursos Posdoctorales y
estudios en la Universidad Miguel Hernández de Elche-Alicante-España, docente
de posgrado y pregrado y autor de libros en el área de Derecho Comercial e
Historia del Derecho.
A partir del primero de Enero de 1998 se encuentra
vigente la Nueva Ley General de Sociedades promulgada por ley N° 26887 de allí
la necesidad de estudiar los alcances de la nueva ley, a la luz de los 18 años
trascurridos.
Palabras claves: Ley General de Sociedades, contrato
de Sociedad, naturaleza jurídica.
ABSTRACT
The result of the liberal economic policy and trying to stimulate
investment and the market, the General Corporation Law No. 26887 called New
Corporations Act was passed.
As we know the trading companies were regulated in Peru by the
Ordinances of Bilbao from 1737 until the first Commercial Code of 1853 was
enacted, then by the Commercial Code of 1902-still in force- and by law N:
16123 from 06 May 1966 authorized the executive branch to enact the "Book
of Corporations" of the Commercial Code, Act on the basis of the draft
prepared by the Commission for reform of the Commercial Code, created by Law N:
6606.
The Corporations Law, Law 16123 was enacted by the government of
Arq. Fernando Belaunde Ferry, constitutional president of Peru and repealed
Articles 124 to 181, 211 to 236 and 958-960 of the Code of Commerce in force
since 1902.
Subsequently by D.Leg.N: 311 issued on 12 November 1984 by the executive
branch, the name and structure of the Corporations Law was amended,
transforming it into Corporations Act regulating commercial companies and
societies civilians (formerly regulated by the Civil Code of 1936 repealed)
By Supreme Decree: 03-85-JUS dated January 14, 1985 published on May 13,
1985, the Single Text Concordat of the General Corporation Law, in force was
approved until 31 December 1997.
From the first of January 1998 it is in force New General
Corporation Law promulgated by Law N: 26887 hence the need to study the scope
of the new law, in light of the 18 years that have passed.
Key words: General Corporation Law, Society contract, legal nature
1. INTRODUCCIÓN
Mediante Decreto Supremo N: 03-85-JUS de fecha 14 de
Enero de 1985 publicado el 13 de Mayo de 1985, se aprobó el Texto Único
Concordado de la Ley general de Sociedades, vigente hasta el 31 de Diciembre de
1997.
A partir del primero de Enero de 1998 se encuentra
vigente la Nueva Ley General de Sociedades promulgada por ley N: 26887.
La nueva ley a diferencia de la derogada, está
estructurada en 5 Libros y un Título Final que contiene disposiciones Finales y
Disposiciones Transitorias.
El Primer Libro, trata de las Reglas aplicables a
todas las sociedades.
El Segundo Libro, trata de la Sociedad Anónima.
El Tercer Libro, trata de otras formas societarias y
se ocupa de la Sociedad Colectiva, Sociedad En Comandita Simple, Sociedad En
Comandita por Acciones y la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Estas
sociedades de personas ya no se constituyen hace mucho tiempo, como veremos más
adelante
El Cuarto Libro, trata de las Normas Complementarias.
El Quinto Libro, trata de los Contratos
Asociativos;
Y un Título Final que contiene Ocho
Disposiciones finales y once Disposiciones Transitorias.
“A pesar de esta estructura la nueva ley
conserva la regulación de todas las formas societarias establecidas en la
derogada ley, con la novedad de que se
incorporaron formas especiales
anónimas, como es el caso de las sociedades anónimas cerradas y sociedades
anónimas abiertas, éstas anteriormente reguladas en la Ley de mercado de
Valores D.Leg. 755 (derogada por el D.Leg. N: 861)” (Chanduví: 2005; 90)
El Art. 1º de la ley establece “Quiénes
constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en común de actividades económicas”.
Consideramos que se hubiera mantenido la
redacción de Ley anterior que en su Art. 1º Establecía que: “Por el contrato de
sociedad, quiénes lo constituyen convienen en aportar bienes o servicios para
el ejercicio en común de una actividad económica en cualquiera de las formas
reguladas por la presente ley”. Asumiendo que el acto constitutivo de la
sociedad es de naturaleza contractual.
El término de sociedad se puede
conceptualizar de dos formas a saber: En sentido amplio es la humanidad
que habitamos en la tierra anudando relaciones recíprocas. En sentido
restringido solemos hablar de determinadas sociedades, se habla de la familia y
del matrimonio como formas de vida en común y el convivir es la base
fundamental de la sociedad.
Una universidad, ergo, constituye
igualmente una sociedad en que conviven profesores y alumnos.
De allí que, lo que caracteriza a toda
forma de sociedad es el hecho de la interrelación de individuos que se ponen en
contacto recíproco para la realización de algún objetivo de bien: económico,
docente, artístico o político, etc. De tal forma que consideremos que desde el
punto de vista de técnica legislativa el numeral primero del proyecto es
incompleto, ya que no asume la posición clara de que la naturaleza jurídica del
Acto constitutivo de la sociedad es de carácter contractual. Situación está que
estaba superada en la derogada Ley General de sociedades, en relación a las
teorías que negaban la naturaleza contractual del Acto constitutivo de la
sociedad. De tal suerte que la Nueva Ley en su artículo 4to. Ha tenido que
precisar que la sociedad se constituye
cuando menos por dos socios, situación que no se daba en la derogada ley ya que
utiliza la forma “por el contrato de sociedad.” y en ausencia de un número
mínimo para su constitución se entiende que este número es el de dos personas,
ya que no puede existir un contrato con una sola persona.
El libro segundo trata de la sociedad
anónima, conservando la estructura de la ley general de sociedades en relación
a este tipo societario con algunas modificaciones.
En cuanto a la denominación, la nueva Ley
mantiene la terminología del Código de Comercio de 1902 que proviene del
derecho Francés al denominar anónimas a esta clase sociedades manteniendo fiel
al criterio tradicional por el cual al carecer de razón social no tiene por qué
figurar el nombre de los socios en la denominación social, en lugar de
sociedades por acciones que sería el nombre más apropiado por ser la
terminología empleada en modernas legislaciones como la Italiana, Suiza,
Alemana y Brasileña.
La nueva Ley establece al igual que la
Ley derogada, que el capital está representado por acciones y se integra por
aportes de los socios quienes no responden personalmente de las deudas
sociales”. Pudiendo señalar algunas características generales:
a) Capital dividido en acciones;
b) Capital integrado por las aportaciones
de los socios;
c) los socios no responderán personalmente
de las deudas de la sociedad;
d) se constituyen de dos maneras:
Constitución Simultánea y Constitución por Ofertas de Terceros, la derogada Ley
denominada a esta última, por suscripción pública o sucesiva;
e) en el contrato de la sociedad anónima
las relaciones jurídicas se establecen entre los accionistas;
f) la persona del socio es irrelevante
para la sociedad como persona jurídica y
g) funcionan bajo una denominación.
En
cuanto a las Acciones la nueva ley ha incorporado las acciones sin derecho a
voto; que ya habían sido reguladas para las sociedades anónimas abiertas en el
Título IX de la Ley de Mercado de Valores, capítulo III Art. del 260º al 268º, referente a la protección de los
inversionistas.
En
relación a los órganos de la Sociedad Anónima, la Nueva Ley a diferencia de la
derogada que clasificaba a la Junta General en Junta General Ordinaria y
Extraordinaria, ha regulado sobre la Junta Obligatoria Anual en su Art. 114° y
en el Art. 115° se refiere a otras atribuciones de la Junta, que son las que
estaban previstas para la Junta General Extraordinaria.
La Junta
Obligatoria Anual se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año, dentro
de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico,
manteniendo el mismo criterio de la Ley anterior.
En
relación al número de Directores la nueva ley ha establecido que el Estatuto
deberá fijar dicho número, no pudiendo ser menor de tres, para ser Director no
se requiere ser accionista, siendo el cargo de director personal, salvo que el
estatuto autorice la representación, siguiendo el mismo criterio de la Ley
derogada.
Consideramos
importante que la nueva Ley haya establecido taxativamente en el Art. 160° que
el cargo de Director recae sólo en personas naturales, habiendo solucionado la
incertidumbre de la derogada Ley a falta de norma expresa, en el sentido de que
si una persona jurídica podía ser miembro del Directorio, con lo cual queda
solucionado dicho vacío.
La nueva
ley, igual que la Ley derogada, establece que al Estatuto debe señalar la
duración del Directorio, que no puede ser menor de un año ni mayor de tres,
asignándole a este órgano las facultades de gestión y representación de la
sociedad, salvo los asuntos que la ley o el estatuto atribuya a la Junta
general.
La nueva
ley ha establecido formas especiales de la sociedad anónima, incorporando a la
sociedad anónima cerrada y a la sociedad anónima abierta.
La
incorporación de la sociedad anónima cerrada se explica en el sentido de que la
comisión redactora del proyecto de la Ley General de Sociedades, había
eliminado a la Sociedad de responsabilidad limitada al estimarse que la función
que cumple esta sociedad se podría lograr con la nueva forma societaria que
introducía al proyecto; posteriormente la Comisión Revisora del Congreso de la
República incorporó nuevamente a la estructura de la sociedad, la forma social
de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, según el proyecto publicado en el
Diario Oficial El Peruano con fecha 10.05.2001.
A
nuestro criterio, habiendo sido incorporada la sociedad de Responsabilidad
Limitada al proyecto, la comisión ha debido excluir la modalidad de sociedad
anónima cerrada, por ser contraria a la naturaleza de la sociedad anónima, ya
que esta es el prototipo de la sociedad de capitales o de estructura
capitalista, porque en ella, la proporción de capital que se detenta, expresada
en acciones, suele condicionar su propio control y su dominio y porque la
intensidad en el ejercicio de los derechos sociales depende del número y
porcentaje de acciones que se posea, con respecto al capital de la sociedad, de
tal suerte que se ha llegado a escribir que la Sociedad Anónima es un capital
con categoría de Persona Jurídica.
Consideramos,
que darle notas personalistas es desnaturalizar esta forma societaria.
Si la
Ley buscaba atender las pequeñas y medianas actividades económicas, estas
podían ser atendidas como viene sucediendo con la Sociedad de Responsabilidad
Limitada.
La nueva
Ley, también ha incorporado a la Sociedad Anónima Abierta, es decir la gran
sociedad, destinada por su naturaleza a las grandes actividades económicas;
esta figura es de reciente data en nuestra legislación patria apareciendo
regulada en la Ley de Mercado de Valores (D.Leg.755) Promulgada el 08-11-91 y
publicada el 13-11-91, hoy derogada por la nueva ley de mercado de valores
(D.Leg.861) pero vigente la regulación de las Sociedades Anónimas Abiertas.
La nueva
ley, sigue manteniendo a las sociedades de personas, es decir a la Sociedad
Colectiva, a la Sociedad En comandita simple y a la Sociedad En comandita Por
Acciones, figuras societarias de escasa vigencia.
Pensamos,
que hubiese bastado mantener solamente, la figura Societaria de la Sociedad En
comandita por acciones, ya que en ella fácilmente, se hubiera podido adoptar
las pocas sociedades existentes, por
darse en este tipo social la responsabilidad solidaria e ilimitada frente a las
obligaciones sociales para los socios colectivos y la Responsabilidad Limitada
a sus aportes para los socios comanditarios, de tal suerte que con una sola
sociedad de personas se cubría la posibilidad de los agentes económicos de
poder recurrir a ella.
La nueva
Ley también con acierto, ha incorporado la obligación para las sociedades
Anónimas Abiertas, de que obligatoriamente las acciones deben estar inscritas
en el Registro Público del Mercado de Valores, como un mecanismo de seguridad y
de transparencia para los socios, para terceras personas.
También
es importante mencionar que La Nueva Ley en el libro Cuarto, Sección Segunda,
Título III, Regula la Figura Jurídica de la Escisión.
Esta
figura es un fenómeno de experiencias económicas y jurídicas de gran trascendencia.
La
decisión de incluir en la Nueva Ley esta institución, como una forma de
Reorganización de Empresas responde a la necesidad de modernizar nuestras
normas societarias, las cuales frente a la realidad jurídica y económica actual
deben tener por objeto primordial el desarrollo empresarial.
En
nuestro país, la Escisión se ha venido practicando sin un marco legal
societario adecuado, al amparo del principio que nadie está impedido de hacer
lo que la ley no prohíbe y de las normas legales de diversa naturaleza
complementarias a las de índole societario.
Esta
figura se encuentra regulada fundamentalmente en normas Tributarias las cuales
tienen la intención de regular sólo los efectos tributarios de la transferencia
patrimonial.
Además
existen criterios regístrales que consideran aplicables al proceso de escisión
las mismas reglas del proceso de fusión, por lo cual es importante que La Nueva
Ley haya establecido esta figura delimitando sus características.
El Art.
367° de la Nueva Ley conceptúa que por la Escisión una sociedad fracciona su
patrimonio en dos o más bloques para transferirlo íntegramente a otras
sociedades o para conservar uno de ellos cumpliendo los requisitos y las
formalidades prescritas por esta ley.
Ya que
la escisión es un procedimiento mediante el cual una sociedad decide transmitir
todo o parte de su patrimonio a una o más sociedades nuevas o preexistentes,
resulta gravitante determinar en qué consiste esta transmisión o transferencia
patrimonial respecto de los participantes en dicho proceso y como se verán
afectados por la escisión.
Conforme
a la definición de la Nueva Ley debemos entender como patrimonio el conjunto de
bienes, créditos y derechos de una sociedad y su pasivo, constituido por deudas
u obligaciones de diversa índole. De
acuerdo al texto de la norma se pueden adoptar las siguientes formas: 1ero.-La
división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques
patrimoniales que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o
ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la
sociedad escindida; o 2do.- La segregación de uno o más bloques patrimoniales
de una sociedad que no extingue y que los transfiere a una o más sociedades
nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La
sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.
En ambos
casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o
participantes como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades
absorbentes, en su caso.
Si bien
es cierto esta nueva figura en nuestra realidad se puede confundir con la
fusión, de la propia ley podemos advertir algunas diferencias, que en síntesis
pueden resumirse como siguen:
a)
La fusión siempre requiere una sociedad que se
extingue, en tanto que en la escisión, sólo se destina una parte del patrimonio
activo de ka sociedad que se escinde, o sea que no se disuelve la sociedad;
b)
La escisión puede realizarla una sola sociedad caso
de la sociedad, -que se escinde destinado parte de su patrimonio a crear una
nueva sociedad, por ejemplo – en tanto que la fusión requiere cuando menos la
concurrencia de dos sociedades;
c)
La escisión puede resultar de un acto de voluntad
unilateral de la sociedad que se escinde para crear otra sociedad, mientras que
la fusión requiere siempre el acuerdo bilateral de dos sociedades cuando menos;
d)
La escisión solo aporta una parte del patrimonio
activo de la sociedad que se escinde, mientras que en la fusión hay una
aportación universal de activo- pasivo;
e)
La escisión entraña la reducción del capital social
de la sociedad que se escinde, en tanto que en la fusión la sociedad fusionada
se queda sin capital como resultado de la relación de cambio a través del canje
de acciones.
Entre
las características propias de la Escisión podemos mencionar las siguientes:
- La sociedad
escindida sigue subsistiendo, pues sólo escinde una parte de su patrimonio
activo;
- No son las
accionistas, sino la propia sociedad la que destina parte de su patrimonio
a constituir otra sociedad o incorporarse a sociedad existente.
- La
circunstancia de que la sociedad que se escinde sólo se desprende de una
parte de su patrimonio activo, hace que siga soportando el pasivo social
anterior a la escisión.
- No se produce
una transferencia de patrimonio a título universal, sino una simple
segregación de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.
- Las acciones de
la sociedad a crearse, o las acciones emitidas por la sociedad que se
beneficia con la escisión, pasan directamente a los accionistas de la
sociedad escindida, con las que éstos se transforman en accionistas de
aquélla, o mejor dicho los accionistas se atribuyen directamente a los
accionistas, quedando así establecido que estos son los titulares y no la
sociedad que se escinde.
- La sociedad que
se escinde debe reducir su capital en proporción de patrimonio escindido.
En lo
concerniente a la Naturaleza jurídica de la Escisión; Los tratadistas Miguel A.
Sasot Betes y Miguel P.Sasot sostienen “que si bien es cierto que en el caso de
escisión simple (creación de una nueva sociedad con el patrimonio escindido) se
trata de una decisión interna de la sociedad que escinde que fija las
condiciones, a los efectos de la operación, de manera unilateral, no lo es
menos que configura también un acto corporativo, ya que se requiere una
decisión favorable de la asamblea (junta) de accionistas, con el derecho de los
accionistas disconformes de desligarse de la sociedad acogiéndosela derecho de
receso.
Además,
la asamblea que decide la escisión actúa simultáneamente como asamblea
constitutiva de la sociedad a crearse y como modificatoria del capital social,
reduciéndolo proporcionalmente en función de la fracción de patrimonio activo
de la sociedad que se escinde”
Podemos
establecer así mismo que la escisión, como bien lo afirma el Dr. Enrique Elías
Laroza resulta también un instrumento de gran utilidad para la solución de
conflictos internos en la sociedad que escinde, cuando existen grupos de socios
con intereses contrapuestos, situación que suele ser motivo de conflictos que
pueden llevar, incluso, a la parálisis de la sociedad. (Laroza: 1988; 129)
En la Legislación
Comparada la mayor parte de las legislaciones sobre sociedades comerciales,
guardan silencio con respecto a esta figura, sin embargo existen legislaciones
que si lo contemplan entre ellas tenemos, la legislación Francesa, Brasil, y
Argentina, la Legislación Española contempla la escisión pero solo las
sociedades anónimas al establecer que la Sociedad escindida solo puede ser una
Sociedad Anónima.
En lo
que respecta a Francia, la Ley de 1966 sobre sociedades comerciales y la ley N°
67559 del 02 de Junio de 1967, se ocupan de la escisión, estableciendo que una
sociedad incluso en liquidación- puede hacer aportaciones de su patrimonio a
sociedades existentes o participar con ellas en la constitución de nuevas
sociedades por vía de fusión- escisión, así como también efectuar aportes de su
patrimonio a sociedades nuevas, por vía de escisión.
En
cuanto a Brasil, la ley de sociedades por acciones de 1976, establece que la
escisión es la operación por la cual una compañía transfiere una parte de su
patrimonio a una o más sociedades, constituidas para ese fin o ya existentes,
extinguiéndose la sociedad escindida si hubiera transferido todo su patrimonio,
o reduciéndose su capital, si la transferencia es parcial.
Consideramos
que se esperaba que en la Ley de Sociedades se recogiera esta Figura Societaria
el constituye un instrumento de gran importancia en los procesos de
reorganización de sociedades, que permite lograr objetivos muy diversos y
complejos para las personas naturales y Jurídicas.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD
2.1. La Sociedad.-
Trataremos de
dar dos conceptos de sociedad uno amplio y otro restringido. En un sentido
amplio, la sociedad es la humanidad, el conjunto de todos los seres humanos que
habitan en la tierra anidando relaciones recíprocas. Pero esas relaciones
recíprocas, como expresa el profesor Venezolano Burgos Villasmil. (BURGOS: 1982),
sólo pueden establecerse en forma regular y permanente cuando interviene el
elemento psicológico, o sea la mutua solicitud, entre los individuos. En
sentido restringido solemos hablar de determinadas sociedades, se habla de la
familia y del patrimonio como formas de vida en común, y el convivir es la base
fundamental de la sociedad. Una Universidad, ergo, constituye igualmente una
sociedad en que conviven profesores y alumnos.
Es sociedad porque hay interrelación, interdependencia para la
realización de los más elevados fines de la cultura y es sociedad porque todas
las partes que integran se exigen mutuamente.
De allí que, lo que caracteriza a toda forma de sociedad es el
hecho de la interrelación de individuos que se ponen en contacto recíproco para
la realización de algún objetivo bien económico, docente, artístico o político,
etc.
2.2. CONCEPTO DE CONTRATO
La palabra contrato proviene del latín “Contractus” derivado de
“Contrahere” que significa reunir,
concertar, lograr, es el acuerdo de voluntades entre dos o más personas con
el objeto de crear vínculos y obligaciones.
Gramaticalmente los contratos pueden definirse como acuerdos o
convenios entre personas que se obligan en materia o cosa determinada y a cuyo
cumplimiento pueden ser compelidas.
Según Max Arias Schereiber el contrato es, en términos generales:
“el acuerdo entre dos o más partes relacionado con un objeto de interés
jurídico. Su finalidad consiste en crear, modificar, extinguir obligaciones con
contenido patrimonial y constituye el acto jurídico plurilateral por
excelencia” (Arias Schereiber, 2.
1986).
Para Francisco Messineo, citado por Ernesto Eduardo Martorell,
(llamado contrato normativo); y como tal no es contrato en sentido técnico y no
da lugar directamente al nacimiento de una relación jurídica patrimonial,
siendo el significado más auténtico del contrato aquel que lo presenta como
acto jurídico bilateral patrimonial,
destinado, a regular el nacimiento, la modificación y la extinción de derechos”
(Martorell, 56. 1993).
El destacado Jurista Francisco Messineo (Messineo, 57. 1986), nos dice que el concepto moderno
de contrato se deriva, no del contractus de los romanos, sino del nudo pacto
(conventio), reconocido por el derecho pretorio, que originalmente, es decir,
en el derecho romano más antiguo, indicaba el elemento voluntario y no lo que
los romanos llamaban contractus, que era el vínculo que media entre dos
personas, tuviese éste su origen en un hecho voluntario o en otro hecho no
voluntario; y era, además, un vínculo que se producía tan sólo en relación a un
contenido determinado, al cual correspondían figuras igualmente determinadas (o
tipos) de contrato (sistema cerrado: numerus clausus). Sólo aquellas determinadas figuras de contrato
engendraban acción, esto es, eran reconocidas por el Ordenamiento Jurídico y
protegidas contra su incumplimiento. Los contratos se clasifican desde
diferentes ángulos siendo importante estudiar para nuestros fines, la
clasificación desde el punto de vista de la prestación:
Por la prestación, los contratos se presentan con prestación de
una parte o prestación unilateral, con prestaciones recíprocas y con
prestaciones plurilaterales autónomas.
Para entender este tipo de clasificación, que es fundamental, se
requiere una explicación previa, para la cual hemos utilizado principalmente
las profundas investigaciones hechas por de la Puente y Lavalle en su obra
“Estudios del contrato Privado”.
Hasta el siglo pasado y con el respaldo de una opinión tan
respetable como la de Pothier, el contrato se clasificaba en unilateral y
bilateral o sinalagmático. Aunque aún existen autores que así los sustentan,
como es el caso de Mosset Iturraspe citado por el Dr. Max Arias Schereiber (Arias Schereiber, 02. 1986),
la mayoría de tratadistas contemporáneos afirman que se tratan de expresiones
equívocas, ya que la unilateralidad o bilateralidad es propia del acto
jurídico, en tanto que los contratos son necesariamente plurilaterales en la
medida que exigen un acuerdo de dos o más partes. Por otro lado, la expresión
“sinalagma”, que deviene del griego y significa “obligación conjunta” o, como
sostiene de la Puente y Lavalle “vinculación de dos o más personas para crear
obligaciones”, nada tiene que ver con la bilateralidad.
De lo dicho resulta que hoy
se descarta el empleo de lo que antes se denominó contrato sinalagmático y que
idéntica suerte ha corrido el contrato bilateral.
En sustitución de la antigua clasificación ha surgido una nueva
teoría, de inspiración germana, que está recogida en el Código Civil Italiano
vigente, en los códigos civiles elaborados bajo su inspiración y en el Código
Civil peruano de 1984: es la de las prestaciones
recíprocas, también denominadas contratos bilaterales, por las prestaciones
de esas partes, ya que de conformidad con el artículo 1351 del Código Civil “
el
contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”.
En esencia, la clasificación por la prestación está basada en el
número de éstas y en la relación que pueda existir entre ellas, cuando son más
de una. No intereses, por consiguiente, ni la cantidad de partes contratantes,
ni de las declaraciones de voluntad, que necesariamente tienen que ser dos o
más para ser juzgada al momento en que se perfecciona el contrato y no con
posterioridad.
El contrato es una prestación de una parte o con prestación
unilateral, cuando ésta última se encuentra a cargo de uno solo, de los
contratantes. Lo expuesto no significa necesariamente que ese contratante lleve
el peso de una prestación y no pueda asumir varias, sin que deje de ser unilateral.
Así, si un donante no sólo se compromete a transferir un inmueble al donatario
(obligación de dar) sino que se obliga a construir una habitación más en dicha
propiedad (obligación de hacer) el primero tiene a su cargo dos prestaciones.
El contrato con prestación unilateral se traduce, pues, en el
hecho de que toda la carga contractual está desplazada a una parte en tanto que
la contraparte es sólo un elemento pasivo y no tiene, como manifiesta Messineo
“sino un comportamiento receptivo”. Dicho en otros términos, el elemento activo
es el deudor, mientras que el pasivo es el acreedor. El primero es el único que
debe satisfacer la prestación comprometida. Es por lo tanto, su beneficiario y
goza de las ventajas sin costo alguno de su parte.
En la gama de los contratos típicos que figuran en nuestro Código
Civil, casi no existen contratos con prestación de una parte unilateral. En
efecto, son tales la donación, el mandato cuando no es remunerado, fianza,
salvo la remota posibilidad de que el acreedor sea quién pague la comisión de
fianza, y la renta vitalicia gratuita. Todos los demás contratos son como
prestaciones recíprocas, con excepción del juego y apuesta, en el cual no
existen propiamente dos prestaciones ciertas, sino dos posibilidades de prestación,
debido a su carácter aleatorio.
En el Código actual, a diferencia del derogado, tanto el mutuo,
como el depósito y el comodato son contratos con prestaciones recíprocas, desde
que hay en ellos prestación y contraprestación. En efecto, desaparecida la
clasificación de los contratos reales, el mutuante está sujeto a la entrega de
lo que presta y el mutuario a la
devolución en la misma cantidad, especie y calidad. El depositante se obliga a
proporcionar el bien en custodia y el depositario a devolverlo. El comodante,
por último, debe entregar el bien que presta en uso y el comodatario tendrá, a
su vez, que restituirlo.
La unilateralidad de la prestación no significa que el contrato
sólo tenga un efecto. En realidad y por su misma naturaleza todo contrato
supone efectos para las partes que lo integran pero con la aclaración de que
son activos para el que asume la prestación y pasivos para quien se beneficia
de ella.
Desde el punto de vista de los resultados prácticos es fundamental
cuando se está en presencia de un contrato con prestación de una parte o
unilateral, pues la ley le da un trato diferente respecto de los contratos con
prestaciones recíprocas y no le son aplicables las reglas sobre cesión de la
posición contractual, resolución por incumplimiento, excepción de
incumplimiento, imposibilidad sobrevenida, excesiva onerosidad de la prestación
y lesión, entre otros, salvo los casos de excepción previstos por la ley.
La prestación así surgida, esto es, nacida durante la vida del
contrato, no existía al momento en que se celebró y conforme a lo expresado
anteriormente y la clasificación se juzga por el momento en que se perfecciona
el contrato y no con posterioridad. Si en una donación, el donatario sufre el
daño como consecuencia de la inadvertencia del donante sobre los riesgos
inherentes del bien donado, nace entonces lo que en doctrina se conoce como
acción contraria y no directa y el donante responderá por estos daños frente al
donatario.
El tratadista de la talla de Manuel de la Puente y Lavalle afirma,
al sustentar su tesis de que los contratos con prestaciones recíprocas son
equivalentes a los onerosos, que los efectos de la reciprocidad se producen
también “en aquellos llamados en forma impropia bilaterales imperfectos, pues
conceptualmente no existe ningún argumento realmente valedero que impida oponer
prestaciones que, si bien no nacieron como recíprocas, surgieron posteriormente
a cargo de la parte originalmente no obligada, pues no debe olvidarse que,
desterrado el criterio de la causalidad común, nada diferencia una prestación
que emana de una obligación originalmente pactada de una prestación que surge
con posterioridad. Amabas son exigibles y, consecuentemente, ambas son
oponibles.
Nosotros no compartimos esta opinión por cuanto consideramos que
la clasificación por la prestación que
se juzga al momento en que se perfecciona el contrato y no con posterioridad.
El propio De la Puente y Lavalle, con la honestidad intelectual que le caracteriza,
señala que existen autores tan modernos como Sacco, que no comparte su
pensamiento.
En los contratos con prestaciones recíprocas, a su vez, cada una
de las partes está sujeta al juego de la prestación y contraprestación y parte
está sujeta al juego de la prestación y contraprestación y parte y contraparte
son, una respecto de la otra y recíprocamente, deudor y acreedor. El ejemplo
clásico del contrato con prestaciones recíprocas nos lo da la compraventa. En
ella, el vendedor se obliga a transferir el bien. Esta es su prestación. Por su
parte, comprador se compromete a pagar el precio. He aquí la contraprestación.
Hay por consiguiente, reciprocidad entre las prestaciones y aparece con
claridad que ambas partes son, una con relación a la otra, deudora y acreedora,
respectivamente. En efecto, el vendedor es el deudor de la transferencia del
bien y acreedor del precio que debe recibir, en tanto que el comprador es
acreedor del bien que compra y deudor del precio que debe pagar. En la
generalidad de los casos la reciprocidad es heterogénea, (bien contra dinero)
como sucede en la compraventa, el arrendamiento, etc., mientras que en otros es
homogénea y así lo vemos en la permuta, donde se produce el intercambio de un
bien por otro. Desde luego la reciprocidad de las prestaciones no significa su
equivalente matemática y acontece que en muchos casos y utilizando siempre el
ejemplo de la compraventa, que el vendedor
se desprende de un bien por una cantidad reducida con relación a su valor real, o por el contrario el
comprador paga un precio por encima de su valor de ese valor. Si no hay la
desproporción que apareja la acción rescisoria por lesión, este desequilibrio
es irrelevante. Lo expuesto no significa que técnicamente hablando no exista
paridad entre las prestaciones que asumen las partes, pues como señala
Hedemann, citado por De la Puente y Lavalle, “yo estoy obligado frente a ti, al
igual que tú lo estas frente a mí, no con carácter retorsivo, sino como
manifestación de un acuerdo integral”.
La contraprestación que es propia de los contratos con
prestaciones recíprocas no debe ser confundida con la condición suspensiva ni
con el cargo. En efecto, mientras la primera no es sino el comportamiento que
asume una de las partes, la condición suspensiva es una modalidad que mientras
está pendiente deja en suspenso el cumplimiento de las prestaciones.
Por el contrario en los contratos con prestaciones plurilaterales son, finalmente, aquellos en los cuales
las prestaciones no son recíprocas sino autónomas dentro del mismo contrato, de
modo que las partes la satisfacen con el objeto de obtener conjuntamente una
ventaja. Cada prestación tiene su propio interés y no existe, dentro de esta
perspectiva, contraprestación; lo dicho sirve para distinguirlos de los contratos
con prestaciones recíprocas, de modo que no estamos de acuerdo con quiénes
afirman que no son una subespecie de aquellos.
El ejemplo más conocido de contrato con prestaciones
plurilaterales autónomas es la sociedad.
En efecto, al constituirse, cada una de las partes asume una prestación que es
independiente de las otras y corre, consiguiente, su propia suerte. Aun cuando
los intervinientes, al asociar sus prestaciones persigan finalidades similares,
no existe correlación entre esas prestaciones. Esto no significa que las partes
no tengan que obligarse conjuntamente, pues de otro modo no existiría contrato.
Creemos necesario precisar, apoyándonos en De la Puente y Lavalle, que el hecho
de que en un contrato con prestaciones recíprocas, “ya que la prestación a
cargo de una de las partes no está destinada a recibir una contraprestación de
la otra parte, sino que ambas prestaciones están orientadas a satisfacer un
interés distinto, es lo que determina
que tales prestaciones sean autónomas”.
Un aspecto sugerente de los contratos con prestaciones
plurilaterales autónomas es que, por ser tales, esto es, independientes los unos de los otros, sus
efectos también son distintos a los
contratos con prestaciones recíprocas y la imposibilidad o incumplimiento
conducen ordinariamente a una resolución sólo limitada. El tema ha sido tratado
por el artículo 143° del Código Civil vigente, el cual establece que la
imposibilidad sobreviviente de cumplir la prestación incumplida se considere
esencial, de acuerdo con las circunstancias y agrega que en los casos de
incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto
del que hubiese incumplido o exigirse cumplimiento. Otro caso similar es el
contemplado por el artículo 223° del mismo Código.
Así mismo cabe destacar la opinión
del profesor Enrique Ghersi, en la
conferencia con el Título Teoría de los Contratos, en la Universidad Francisco
Marroquín de Guatemala,de 28 de octubre de 2009, mencionó que el Contrato de Prestaciones autónomas, es
donde cada prestación es independiente y un ejemplo por excelencia de este
contrato es el de Sociedad, donde el sujeto es socio de la sociedad si ha
cumplido con pagar su aporte. Porque el contrato de prestaciones autónomas es
una evolución del contrato de prestaciones reciprocas, y esto lo explica el
premio nobel de economía el profesor Ronald Howard Coase en su artículo “La
naturaleza de la sociedad” que es la base de la Teoría del análisis económico
del derecho, en el que se reconcilia la
economía y el derecho, siendo ello esencial para la resolución de problemas
contractuales. Finalmente, la relevancia económica de los contratos de
prestaciones autónomas, residen en que
reducen los costos de transacción desde el punto de vista económico.
2.3.
NATURALEZA CONTRACTUAL
Los que aceptan esta corriente, lo hacen basándose en el carácter
volitivo que presentan toda sociedad al ser constituida y en razón de su
procedencia, ya que toda sociedad nace del contrato de sociedad como contrato bilateral.
Los contratos bilaterales se caracterizan por el hecho de que cada
una de las partes se obliga a una prestación (prestación y contraprestación),
es decir el contrato engendra dos obligaciones contrapuestas. Surge la
reciprocidad, de lo cual se deduce que cada parte es al mismo tiempo deudor y
acreedor. En sentido estricto, contrato bilateral es aquel en el que
intervienen dos partes, que a través de un acuerdo de voluntades generan una o
más obligaciones de carácter patrimonial.
Pero no podríamos afirmar que el contrato de sociedad es un
contrato bilateral, porque no siempre intervienen dos partes, sino que pueden
ser más de dos.
Por otro lado, no existe reciprocidad, “habida cuenta de la
naturaleza distinta del contrato de sociedad que no crea correlación entre las
prestaciones, sino que estos concurren para obtener un fin común, no derivando
por tanto la ventaja económica de la contraprestación sino de la actividad
común que en virtud del contrato se realiza” (Flores Nano, 30. 1987).
3.2. EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMO CONTRATO
PLURILATERAL CON PRESTACIONES AUTÓNOMAS
Este contrato se caracteriza porque las prestaciones no son
reciprocas dentro del mismo contrato de modo que las partes la satisfacen con
el objeto de obtener conjuntamente una ventaja económica, cada prestación tiene
su propio centro de interés y no existe dentro de esta perspectiva,
contraprestación alguna.
El contrato de sociedad es un ejemplo
de esta clase de sociedades, como ya lo hemos manifestado líneas arriba, por
cuanto al constituirse, cada una de las partes asume una prestación que es
independiente de los otros y corren por tanto su propia suerte, ello no
significa que las partes no tengan que obligarse conjuntamente, pues de otro
modo no existiría contrato, así mismo, el hecho de que puedan haber
eventualmente dos partes en esta clase de contratos no le da el carácter de
prestaciones recíprocas a ambos.
“Nace pues por esta clase una relación
jurídica duradera y estable, en la que los socios se encuentran vinculados
entre si y con la sociedad, y del que nace así mismo una personalidad jurídica
distinta de los que tienen los componentes. Esta construcción de una nueva
persona es para conseguir más adecuadamente los fines sociales que representa
un sistema de unificación de las relaciones mediante la constitución de un
nuevo sujeto y que este recibe del derecho un ordenamiento unitario” (Martínez Val, 55. 1979)
Por último en la “Naturaleza de la
empresa” Ronald Coase establece que “espera demostrar en el siguiente
artículo que es posible obtener una definición de empresa que no sólo sea
realista, en el sentido de que esta corresponda a la que se quiere decir por
empresa en el mundo real, sino que también sea manejable por dos de los más
poderosos instrumentos de análisis económico desarrollados por Marshallla: la
idea de marginalidad y la idea de sustitución, que juntos dan la idea de sustitución
narginal. Nuestra definición debe, desde luego, asociarse a relaciones formales
que sean capaces de ser concebidas de manera exacta”. El aporte de
Coase, es que se pueden hacer muchos cosas con los contratos de
prestaciones reciprocas, pero no puede hacerse todo, por el tiempo y la
información que se tiene que dedicar ya
que una prestación se corresponde con otra, estos contratos de prestaciones
recíprocas son las tradicionales, en
cambio en el contrato de prestaciones autónomas una prestación no se
corresponde con otra, cada uno cumple con su prestación autónomamente, como es
el caso de la sociedad anónima.
El contrato de prestaciones autónomas
es una evolución del contrato de prestaciones recíprocas, porque el mercado es
costoso y requiere de tiempo e información, hay un costo de transacción
independiente de la transacción misma, cada vez que usamos el mercado, la
función del derecho consiste en reducir ese costo de transacción para maximizar
la cantidad de transacciones en el mercado y así aparece el contrato de
sociedad con prestaciones autónomas, ya que reducen los costos de transacción y
maximizan las posibilidades de aprovechamiento del mercado.
3.3. TEORÍAS QUE NIEGAN LA NATURALEZA CONTRACTUAL DEL ACTO
CONSTITUTIVO DE LA SOCIEDAD
3.3.1. TEORÍA GENERAL DEL
ACTO DE FUNDACIÓN
Esta teoría sostiene que el acto constitutivo de la sociedad está
destinado a la creación de un nuevo organismo social, que constituye un sujeto
de derecho distinto de los socios.
Sostiene que la personalidad jurídica de este nuevo organismo no
surge de los acuerdos de voluntades, sino de un acto unilateral de la
pluralidad unificada, es decir esta teoría condiciona la eficacia de dichas
declaraciones y del consentimiento formado al surgimiento de la persona jurídica.
Hay que tener presente que no todas las sociedades gozan de
personalidad jurídica, y como bien señala Lourdes Flores Nano, el acto de
constitución no crea la personalidad jurídica, sino que la personalidad
jurídica es consecuencia de un efecto legal y no de las voluntades unificadas.
3.3.2. TEORÍA DEL ACTO COMPLEJO
Esta teoría se basa en la afirmación, de que la constitución de la
sociedad, es un negocio jurídico unilateral, pero a su vez es pluripersonal,
que está constituido por el conjunto de declaraciones de voluntad de varias
persona, ya sean naturales o jurídicas, que a su vez forman una sola parte, ya
que todas obran en una misma dirección en protección de un interés único centro
de intereses.
Coincidimos con la Dra. Flores Nano al rechazar esta teoría, ya
que si bien es cierto el acto constitutivo de las sociedades es pluripersonal,
también es plurilateral, ya que cada persona que tiene es además parte, porque
al manifestar su voluntad expresa un interés jurídico diferente independiente
de los otros intervinientes.
3.3.3. TEORÍA DEL ACTO COLECTIVO
Para esta teoría el acto constitutivo de la sociedad resulta de la
comunión de declaraciones de voluntad del mismo contenido y que tiende a un
común efecto jurídico, al que cada uno de los declarantes participa por cuota.
En tal virtud en esta teoría no existe antagonismo de intereses sino su
composición, por ser las prestaciones normalmente las mismas y perseguir un fin
común.
3.3.4. TEORÍA INSTITUCIONAL
Esta teoría en realidad no niega la naturaleza contractual del
acto constitutivo de la sociedad, sino que va más allá en afirmar que el
contrato da lugar a una institución, o sea como un medio técnico para la
realización colectiva de una actividad económica que en tal virtud al nivel de
la sociedad, sólo se aprecia el interés de los socios, lo cual no basta para
que, en razón del peculiar vínculo asociativo y de la voluntad común de llevar
adelante una finalidad, ella puede suponer el sacrificio común de intereses personales.
CONCLUSIONES
1. Las
consideraciones históricas analizadas en el presente estudio en relación a la
figura de la sociedad mercantil; nos lleva a afirmar que desde las Ordenanzas
del Bilbao de 1737 hasta la derogada Ley General de Sociedades (D.S. 03-85-JUS),
el legislador a priori había establecido que la naturaleza jurídica del acto
constitutivo de la sociedad era contractual, ya que así lo estipulaba al
mencionar por el “Contrato de Compañía…” y posteriormente “Por el Contrato de
Sociedad…”.
2. Consideramos que se hubiera mantenido la redacción
de Ley anterior que en su Art. 1º Establecía que: “Por el contrato de sociedad,
quiénes lo constituyen convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en común de una actividad económica en cualquiera de las formas
reguladas por la presente ley”. Asumiendo que el acto constitutivo de la
sociedad es de naturaleza contractual.
3. Una
característica común de la figura de la sociedad es que su acto constitutivo es
un contrato plurilateral con prestaciones autónomas de las partes, que tiene
carácter asociativo u organizativo.
4. Si bien el
contrato expresa la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad, no nos da
una cabal comprensión de lo que es la sociedad en sí misma, se necesitaría
complementarse con una noción que nos dé a comprender el carácter permanente
que se inicia a partir del surgimiento del vínculo contractual.
5. La Nueva Ley
General de Sociedades N° 26887, no mantiene la redacción de la Ley derogada, no
asumiendo legislativamente la naturaleza contractual del acto constitutivo de
la sociedad.
6. La Nueva Ley ha tenido que precisar (Art. 4°) que la sociedad se constituye cuando menos por dos socios,
situación que no se daba en la derogada ley ya que utiliza la forma “por el
contrato de sociedad.” y en ausencia de un número mínimo para su constitución
se entiende que este número es el de dos personas, ya que no puede existir un
contrato con una sola persona.
7. El Art. 1351° del código Civil establece: “El contrato es el acuerdo
de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial”
8. El aporte
de Ronald Coase es el estudio de la función económica de los contratos con
prestaciones autónomas que reducen los costos de transacción y maximizan las posibilidades
de aprovechamiento del mercado.
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Trujillo,
Marzo de 2016.
Dr.
Víctor Hugo Chanduví C.
ejchanduvi@hotmail.com
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